Estudio sobre la revocatoria del acto de apertura de la Licitación Pública
Por: Melissa Smith Bastidas
Analista – Observatorio para la Función Pública
Sobre el denominado atributo de revocabilidad del acto de apertura de un proceso de selección, no existe un criterio unívoco al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado. La divergencia de posturas se centra en que, dependiendo del avance del proceso licitatorio, el carácter de revocabilidad del acto de apertura adquiere unas particularidades, en virtud de la presentación de las ofertas.
La Sentencia 31297 del 26 de noviembre de 2014, estableció que el acto administrativo de apertura puede ser revocado directamente por la administración hasta antes de que agote sus efectos jurídicos, es decir, hasta antes de que se adjudique o se declare desierto el proceso de selección. En ese sentido, lo puede hacer discrecionalmente hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección, porque hasta ese momento ninguna situación particular puede afectar; pero, cuando ya se haya presentado alguna oferta, para revocar el acto la administración debía iniciar la actuación consagrada en el artículo 28 del C.C.A. y solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones.1 Como esa norma fue derogada por la Ley 1437 de 2011, bajo la premisa de que se afecta una situación particular si se han presentado las ofertas, actualmente se debería seguir el tratamiento establecido en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.
De no contarse con tal consentimiento, si se produce la revocatoria, el acto surge viciado de nulidad por expedición irregular, a menos que se presente el supuesto previsto en el inciso final del artículo 97 del C.P.A.C.A (que el acto haya ocurrido “por medios ilegales”), caso en el cual la administración lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Sin embargo, la Sala en Sentencia 58372 del 2 de julio de 20212, al identificar la postura anteriormente expuesta, la rechaza y considera que la Administración puede revocar directamente el acto de apertura del proceso de selección, si advierte la configuración de alguna de las causales y demás requisitos que dan paso a su procedencia, sin tener que cumplir los requerimientos establecidos respecto de los actos de carácter particular, por cuanto, el hecho de que con el desarrollo de las etapas que caracterizan al proceso de licitación pública se concrete una expectativa a favor de quien fue calificado como el mejor proponente, no convierte al acto de apertura en un acto de contenido particular y concreto, pues ello equivaldría a desconocer la propia naturaleza de esa decisión de la Administración, y equivaldría a aceptar que el avance propio del proceso de selección modifica dicho acto; cuando, a juicio de la Sala, se trata de supuestos distintos: el primero constituido por la manifestación unilateral de la entidad dirigida a invitar a sujetos indeterminados a presentar sus propuestas, y el segundo dado por el progreso del proceso de selección, que ya no se ubica más en el acto de apertura, sino es la concreción de una expectativa legítima a favor de un participante, circunstancia esperable, en aras de alcanzar la celebración del contrato estatal.
Es decir, bajo esta postura, la Administración puede revocar el acto de apertura sin solicitar el consentimiento previo de los proponentes, ni siquiera, de quien fue calificado como el mejor.
No obstante, si bien la Administración puede revocar el acto de apertura y que este cumpla con todos los elementos de su validez, no obsta para que tal acto pueda ser objeto de control judicial, si así lo activa alguno de los interesados, por estimar que se dan los supuestos que desvirtúan la presunción de legalidad, con la posibilidad de que se restablezcan derechos o se indemnicen daños.
Bajo ese contexto, se analizará las acciones procedentes según se considere la legalidad o ilegalidad del acto administrativo que revoca el acto de apertura en los procesos de licitación pública.
Legalidad de la revocación del acto de apertura
Bajo el escenario en el que la Administración fundamente válidamente la revocación del acto de apertura por la configuración de alguna de las causales establecidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, se establecen las siguientes conclusiones:
Si se establece que la revocación del acto de apertura es lícita, de todas formas, esa circunstancia no impide acceder a la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios ocasionados.
Según Sentencia del veinte de mayo de 2013 del Consejo de Estado3, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, pero es posible que devenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo así sea lícito. Si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa.
El Consejo de Estado, en Sentencia No. 31297 de 20144, establece que al margen de que el acto de revocatoria sea legal, si con éste se causa un daño antijurídico, la administración está en la obligación de repararlo, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, y el afectado puede solicitar su protección por la vía judicial, a través de la acción contencioso-administrativa que resulte procedente.
De forma aún más específica, con respecto a la revocatoria lícita del acto de apertura, El Consejo de Estado5, concluyó que aunque los actos administrativos que revocan el acta de apertura fuesen válidos, eso no significa que no surja la responsabilidad de la administración por los daños que causa un acto lícito, pues es sabido que no sólo los actos ilegales la producen.
Con respecto a si se puede exigir lucro cesante, la única sentencia que se aproxima a este tipo de daño, en el escenario en el que no se discute la ilegalidad del acto, es la Sentencia 25750 del 26 de marzo de 2014. Aunque esta haga referencia a la posibilidad de revocar los actos administrativos en condiciones de la legislación anterior (C.C.A), la Ley 1437 de 2011 en su artículo 93, igualmente posibilita la revocatoria de los actos administrativos, y según el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015, el acto de apertura de un proceso de selección, es un acto administrativo. Por lo tanto, la misma situación fáctica se presenta en ambos casos.
Si bien no menciona qué tipo de daño exactamente puede surgir, realiza una aproximación a resarcir los perjuicios al proponente más determinado a exigir la adjudicación del contrato por medio de la reparación directa, en los siguientes términos:
“En particular, la sala entiende que -salvo el acto de adjudicación, que tiene un régimen especial- los demás actos proferidos durante la actividad precontractual, contractual o post contractual son revocables, en las condiciones que establece el CCA. No obstante, que sea posible no significa que la administración no produzca daños indemnizables cuando lo hace, que se explican según las siguientes posibilidades:
(…) Si el proceso de selección, luego de su apertura, avanza demasiado, la revocatoria directa aún es jurídicamente posible, siempre que concurra alguna causal prevista en el CCA. Sin embargo, en este evento las probabilidades de causar daños se incrementan exponencialmente, pero ni siquiera en este caso se puede asegurar que necesariamente ocurra.
Tal es el supuesto en que se abre una licitación, y después de presentadas y evaluadas las ofertas la administración la revoca, es decir, cuando existen interesados definidos e incluso propuestas con ofrecimientos concretos. En tal evento es altamente probable que los afectados sufrirán perjuicios, representados, por ejemplo: en los mismos costos de estudios y pago de salarios al personal dedicado durante semanas a estudiar el proyecto, no obstante tampoco se pueden asegurar a priori que estos perjuicios se causarán. Sin embargo, en este caso surge un problema adicional, en relación con el anterior supuesto: es posible que un proponente esté más determinado a exigir la adjudicación del contrato, porque, incluso, ya sabía que ocupaba el primer lugar en la evaluación de las propuestas.”6
Sin embargo, a diferencia de esa postura, la sentencia No. 312977, establece que en la hipótesis en el que el demandante hubiese demandado por reparación directa sin cuestionar la legalidad del acto administrativo que puso fin al proceso de selección, generalmente el interés indemnizable se reduce únicamente al reconocimiento de los gastos en que incurrió el oferente en la elaboración y en la presentación de la propuesta y a la pérdida de oportunidad de haber celebrado y ejecutado otro contrato, perjuicios que tienen relación con la terminación anormal del proceso de escogencia, pues al revocarse el acto de apertura del proceso de selección, por exclusiva voluntad de la entidad pública, se eliminó la legítima expectativa que tenían los oferentes de que el proceso de selección continuara, y ello es un hecho que desconoce la buena fe y la confianza legítima que debe gobernar el iter contractual.
Igualmente establece que lo que no podría pretender el oferente, en esa hipótesis, es el reconocimiento de la utilidad esperada con la ejecución del frustrado contrato, pues tal tipo de perjuicio no tiene origen en la terminación de la actuación administrativa, sino en la ilegalidad de la decisión del acto administrativo que culmina el proceso de escogencia y que desconoce el derecho del oferente de ser adjudicatario; por tal razón, para que esta última pretensión se abra paso, el demandante requiere acreditar que el acto administrativo efectivamente desconoció normas superiores del ordenamiento jurídico y que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración.
Se puede evidenciar que, no existe una postura pacífica del Consejo de Estado en cuanto a qué perjuicios pueden reclamarse cuando se habla de un acto de apertura revocado legalmente. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala, sí mencionan de forma clara y expresa el cobro de la indemnización por lucro cesante o utilidad, bajo el escenario en el que se demande la ilegalidad del acto administrativo y esta proceda, como se expondrá a continuación.
Ilegalidad de la revocación del acto de apertura
En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, en las acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, la fuente del daño determina el medio de control procedente para analizar la controversia y, ésta, a su vez, la que establece la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional, de manera que, por ejemplo, el daño tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el restablecimiento de los derechos subjetivos y la indemnización de los perjuicios causados, resulta menester emitir pronunciamiento acerca de la nulidad del acto, para efectos de desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que reviste y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento, en los términos del artículo 138 del C.P.A.C.A8
El Consejo de Estado9, al estudiar un demanda contra la revocación de un acto de apertura, estableció que, como los demandantes ubicaron la causa de los perjuicios en la ilegalidad del acto administrativo que revocó directamente el acto de apertura de la licitación pública CAM-005-97, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida es idónea para analizar las pretensiones de la demanda, pues se trata de un acto administrativo previo, proferido con ocasión de la actividad contractual que puso fin a la actuación administrativa tendiente a seleccionar al contratista de la administración, de modo que, al margen de que los pedimentos de orden declarativo y condenatorio tengan o no vocación de éxito, desde el punto de vista estrictamente procesal el instrumento ejercitado es el apropiado.
Bajo el escenario de alegar la ilegalidad del acto previo a la adjudicación, para que se abra paso a la indemnización por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, el demandante está en la obligación de acreditar, de una parte, que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Cosa similar sucede cuando el perjuicio se genera por la ilegalidad del acto administrativo previo a través del cual se declara desierto el proceso de selección.10
El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia11 ha establecido que el criterio aplicable al monto de la indemnización cuando el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato por ser quien ha presentado la mejor propuesta, es el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante, ya que se está privando al demandante de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena que por la ejecución del contrato le hubiera podido corresponder.
Finalmente, tras el análisis anterior, se puede concluir lo siguiente:
[1] Sentencia nº 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)
[2] Sentencia nº 68001-23-33-000-2014-00656-01(58372) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021)
[3] Sentencia No. 25000-23-26-000-2000-01771-02(27278) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013).
[4] Sentencia nº 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)
[5] Sentencia nº 05001-23- 31- 000- 1998- 01503-01 (25750) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)
[6] Ibidem.
[7] Sentencia nº 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)
[8] Ibidem
[9] Ibidem
[10] Sentencia nº 25000-23-26-000-1994-00427-01(19216) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012)
[11] Sentencia nº 760012331000 200102942 01 (39066), Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, diez (10) de diciembre de 2018
Sentencia nº 76001-23- 31- 000- 1994 (13792), Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002)
Bibliografía
Sentencia nº 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)
Sentencia nº 68001-23-33-000-2014-00656-01(58372) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Sentencia No. 25000-23-26-000-2000-01771-02(27278) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013).
Sentencia nº 05001-23- 31- 000- 1998- 01503-01 (25750) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)
Sentencia nº 25000-23-26-000-1994-00427-01(19216) Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012)
Sentencia nº 760012331000 200102942 01 (39066), Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, diez (10) de diciembre de 2018
Sentencia nº 76001-23- 31- 000- 1994 (13792), Sala Contenciosa Administrativa – SECCIÓN TERCERA, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002)